Grande clamore e preoccupazione aveva suscitato la Sentenza del Consiglio di Stato, già commentata in queste pagine, che aveva ritenuto legittima la riduzione delle ore per l’assistente all’autonomia ed alla comunicazione da parte di un Comune nei confronti di un alunno con disabilità, sulla base di una carenza di risorse disponibili.
Era la prima sentenza che si discostava da un indirizzo giurisprudenziale uniforme e costante e che ha portato molti comuni italiani in questi due mesi a ridurre in alcuni casi in maniera sensibile, le ore assegnate dai Gruppo di lavoro operativi scolastici e versate all’interno dei Piani Educativi Individualizzati.
Un allarme lanciato da molte associazioni, federazioni, famiglie e ragazzi, ragazze, bambini e bambine con disabilità che comunque continuavano a professarsi fiduciose in virtù, appunto, degli indirizzi giurisprudenziali conformi dettati nei precedenti anni ed una giurisprudenza della Corte Costituzionale “granitica” sul punto.
A dare ancora più linfa a tale fiducia, giustamente riposta negli organi giudiziari, è intervenuto nel giro di un paio di mesi, il Tribunale di Torino che con una ordinanza, a seguito di un giudizio incardinato con un procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., ha ordinato al Comune di Torino l’immediata cessazione della condotta discriminatoria e l’esatto adempimento del PEI deliberato dal GLO, mettendo a disposizione del ragazzo, che frequenta un istituto scolastico torinese, il servizio di assistenza alla comunicazione Lis per tutte le ore di permanenza in classe dell’alunno, cioè 36 ore settimanali con riferimento all’anno scolastico 2024/2025.
IL FATTO
La famiglia di un ragazzo frequentante un istituto scolastico torinese, ha chiesto, in via di urgenza, ex art. 700 Cpc e con l’emissione di un decreto “inaudita altera parte” ex art. 669 sexies c. 2 Cpc, di condannare il Comune di Torino alla cessazione della condotta discriminatoria non avendo il Comune dato attuazione al PEI (piano educativo individualizzato) deliberato dal GLO (gruppo di lavoro operativo) che aveva previsto per il ragazzo un servizio di assistenza alla comunicazione in Lis (lingua dei segni) per tutto l’orario di frequenza scolastica ovvero 36 ore a settimana.
Il Comune di Torino, infatti, in violazione del Pei, aveva comunicato all’Istituto scolastico di poter fornire un servizio che prevedeva massimo dieci ore settimanali ponendo così il minore, in una grave condizione di discriminazione e di pregiudizio, in violazione del suo legittimo diritto allo studio e all’istruzione come tutti gli altri studenti.
L’atto proseguiva con la richiesta di disporre ogni altro provvedimento idoneo a rimuovere gli effetti dell’atto e/o del comportamento discriminatorio eventualmente disapplicando qualunque atto amministrativo illegittimo e di condannare parte resistente, in favore di parte ricorrente, alla somma di € 100,00, o, in quella minore o maggiore somma che si riterrà equa e giusta, in danno della parte resistente per ogni giorno di ritardo all’inosservanza nell’esecuzione del provvedimento.
Il Tribunale di Torino, con decreto, a settembre 2024, ha concesso la richiesta cautela inaudita altera parte, ordinando al Comune di Torino l’immediata cessazione della condotta discriminatoria e l’esatto adempimento del PEI deliberato dal GLO mettendo a disposizione del ragazzo il servizio di assistenza alla comunicazione Lis per tutte le ore di permanenza in classe dell’alunno, cioè 36 ore settimanali con riferimento all’anno scolastico 2024/2025. Nel procedimento, susseguente al decreto emesso, si costituiva il Comune di Torino eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario in favore del Giudice amministrativo.
Nel merito, chiedeva di revocare il decreto, stante l’insussistenza del fumus boni iuris dovendo
escludersi la natura vincolante delle proposte del PEI e non sussistendo alcun comportamento discriminatorio tenuto dal Comune nei confronti del ragazzo e del periculum in mora, non essendosi verificato alcun vulnus del diritto fondamentale all’inclusione scolastica, tenuto conto dei progetti già attivati dall’amministrazione comunale a suo beneficio. All’udienza del 7/10/2024 all’esito della discussione delle parti, il Tribunale si è riservato.
LA DECISIONE
Il 15 ottobre 2024 il Tribunale di Torino decideva sulla controversia. In primo luogo veniva respinta la preliminare eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice ordinario poiché infondata.
Interessante il ragionamento giurisprudenziale che porta il giudicante a respingere l’eccezione preliminare; occorre premettere che nella maggioranza delle controversie con enti locali e pubblici, le eccezioni sulla competenza del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo e viceversa, sono molto frequenti ed anche spesso fondate, se non viene prestata la giusta attenzione.
In punto di diritto, il Giudice premetteva che, in tema di sostegno all’alunno con disabilità, la questione del riparto di giurisdizione è stata più volte affrontata dalla Suprema Corte di Cassazione (cfr. Cass. Su 1870/2020; Cass. Su 25101/2019; Cass. Su 9966/2017; Cass. Su 25011/2014), la quale ha chiarito che la giurisdizione si radica diversamente a seconda della doglianza formulata; in particolare le controversie afferenti alla fase che precede la formazione del PEI sono devolute al Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 c. 1 lett. c) Cpa, atteso che in tale fase sussiste ancora in capo all’amministrazione scolastica il potere discrezionale di scegliere la misura più adeguata al sostegno.
Parimenti, spettano alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133 c. 1 lett. c) Cpa, le controversie nelle quali si censurino i provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali in materia di servizio di sostegno scolastico a favore di minori con disabilità.
Al contrario, le controversie afferenti alla fase successiva rispetto alla formazione del PEI sono devolute alla giurisdizione del Giudice ordinario, atteso che, con la predisposizione del PEI, l’amministrazione si pone un auto-vincolo da cui discende il suo obbligo di garantire l’attuazione del piano, con conseguente esaurimento del potere amministrativo discrezionale.
Pertanto, una volta approvato il piano educativo individualizzato, tale piano obbliga l’amministrazione scolastica a garantire il sostegno all’alunno con disabilità per il numero di ore programmato, senza lasciare ad essa il potere discrezionale di ridurne l’entità in ragione delle risorse disponibili; conseguentemente, la condotta dell’amministrazione che non appresti il sostegno pianificato si risolve nella contrazione del diritto della persona con disabilità alla pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico, la quale, ove non accompagnata dalla corrispondente riduzione dell’offerta formativa per gli alunni “normodotati” concretizza discriminazione indiretta, la cui repressione spetta al giudice ordinario. (cfr. Cass. Su 1870/2020; Cass. Su 25101/2019; Cass. Su 9966/2017; Cass. Su 25011/2014).
Tali principi affermati dalla S.C. in materia di sostegno, ma estendibili anche in materia di assistenza specialistica, sono stati criticati dal Comune di Torino, il quale ha richiamato la pronuncia del Consiglio di Stato n. 2023/2017. Da ultimo, il Comune ha altresì richiamato anche la pronuncia del Consiglio di Stato n. 7089/2024, la quale ha negato il carattere vincolante del PEI, affermando che questo conterrebbe mere proposte, che l’amministrazione comunale attua nei limiti delle risorse disponibili (art 3 c. 5 Dlgs 66/2017), esercitando, dunque, un potere discrezionale, la cui valutazione spetta al Giudice amministrativo.
Tenuto conto del contrasto giurisprudenziale, nel caso di specie, Il Tribunale ha ritenuto sussistente la giurisdizione del Giudice ordinario, atteso che la ricorrente contrariamente a quanto sostenuto dal resistente, ha espressamente e specificatamente lamentato la sussistenza di una condotta di discriminazione indiretta da parte del Comune di Torino, consistente nel riconoscimento di sole 10 ore di assistenza alla comunicazione in Lis, ponendo così il ragazzo in una posizione di svantaggio rispetto agli altri alunni, atteso che egli sarebbe stato costretto a trascorrere 26 ore settimanali di lezione in assenza dell’unico supporto comunicativo da lui utilizzato e conosciuto.
A fronte dell’invocata discriminazione indiretta, attuata in concreto per effetto del discostamento dal PEI, la sussistenza della giurisdizione ordinaria emerge da espresse previsioni normative, atteso che, per quanto concerne la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni, l’art. 3 L. 67/2006 richiama l’art. 28 Dlgs. 150/2011, norma che prevede la competenza del Tribunale ordinario del luogo in cui il ricorrente ha il domicilio e il cui c. 5 stabilisce che i provvedimenti del giudice ordinario adito possono essere adottati “anche nei confronti della pubblica amministrazione”.
Quanto al requisito del fumus boni iuris, il Tribunale ha ritenuto altamente probabile la sussistenza di una discriminazione indiretta, vietata dall’art. 2 L. 67/2006, per tale intendendosi anche il comportamento omissivo dell’amministrazione pubblica preposta all’organizzazione degli interventi per l’inclusione scolastica e formativa dei ragazzi con disabilità e BES che abbia l’effetto di mettere l’alunno con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto agli altri alunni.
Infatti, la condotta tenuta dal Comune di Torino, che non ha garantito al ragazzo l’assistenza alla comunicazione in Lis per tutte le ore di permanenza a scuola, comporta una particolare difficoltà nel seguire gran parte delle lezioni (26 ore su 36), considerato che, dalla lettura del PEI, si evince che lo stesso non comprende i messaggi nel linguaggio parlato, necessita dell’utilizzo della LIS per la comprensione delle richieste che gli vengono fatte, non è in grado di produrre intere parole a livello verbale. Ne deriva, pertanto, continua il Tribunale, un evidente compressione del diritto all’apprendimento e all’inclusione scolastica, il che integra discriminazione, stante il trattamento differenziato del ragazzo rispetto agli alunni.
Il Comune inoltre ha insistito anche sul fatto che il PEI non abbia carattere “vincolante” per la P.A., considerato che l’art. 3 c. 2 e 5 Dlgs 66/2017 prevede che l’ente territoriale debba provvedere “nei limiti delle risorse disponibili” e gli artt. 7 e 10 Dlgs 66/2017 parlano di proposte e non già di determinazioni conclusive citando anche qui la recente sentenza del Consiglio di Stato n.7089/2024; per il Comune pertanto non si sarebbe potuto parlare di comportamento discriminatorio ogni qualvolta l’amministrazione comunale, esercitando con prudente equilibrio il contemperamento degli interessi sottesi alle misure di inclusione scolastica, non conformi la determinazione delle misure dell’assistenza scolastica per il singolo alunno alla proposta del GLO.
Il Tribunale al riguardo ha osservato che la Suprema Corte di Cassazione, nelle sentenze sopra citate in materia di giurisdizione (cfr. Cass. Su 1870/2020; Cass. Su 25101/2019; Cass. Su 9966/2017; Cass. Su 25011/2014), ha pure affermato l’impossibilità per gli enti tenuti all’applicazione del PEI di procedere a modifiche, incorrendo altrimenti nella compressione di un diritto fondamentale, integrante discriminazione.
Il potere di modificare il PEI è, dunque, di competenza esclusiva del GLO. Ha inoltre puntualizzato che il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2023/2017, ha affermato che il nomen iuris di “proposte”, utilizzato dal legislatore rispetto alle indicazioni del PEI, non significa che queste siano prive di valore vincolante; l’utilizzo di tale termine non consente alle autorità diverse dal GLO di esercitare un potere riduttivo di merito ovvero di ridurre le ore assegnate; si parla di “proposte” per “la semplice ragione che tali “proposte” sono atti interni al procedimento, e cioè sono redatte quando non sono ancora state rilevate le effettive esigenze e non sono stati assegnati gli insegnanti di sostegno” (cfr. Consiglio di Stato 2023/2017);
Continuando nella sua disamina, il Tribunale afferma che l’art. 7 Dlgs 66/2017 stabilisce che il PEI di cui all’articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, come modificato dal presente decreto… è elaborato e approvato dal Gruppo di lavoro operativo per l’inclusione di cui all’articolo 9, comma 10; dunque, la legge è chiara nell’attribuire al solo GLO il compito di elaborare e approvare il PEI e nessuna disposizione ha attribuito agli Uffici Scolastici o agli Enti territoriali il potere di sottoporre a un riesame di merito quanto proposto dal GLO.
Continuando nella disamina il Tribunale aggiunge che il limite delle risorse disponibili (art. 3 Dlgs 66/2017) non coincide con il limite delle risorse assegnate a un certo servizio (nel caso
di specie, il servizio disabilità sensoriali), aspetto su cui ha argomentato il Comune di Torino, omettendo, invece, di dimostrare di non poter accedere ad altri fondi per garantire l’assistenza richiesta dalla parte ricorrente ovvero di non poter utilizzare strumenti per rivedere la determinazione delle risorse e il bilancio; al riguardo, il Tribunale ha ricordato quanto affermato dalla Corte Costituzionale, secondo cui “è la garanzia dei diritti incomprimibili
ad incidere sul bilancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne la doverosa erogazione … La sostenibilità non può essere verificata all’interno di risorse promiscuamente stanziate attraverso complessivi riferimenti numerici. Se ciò può essere consentito in relazione a spese correnti di natura facoltativa, diverso è il caso di servizi che influiscono direttamente sulla condizione giuridica del disabile aspirante alla frequenza e al sostegno nella scuola (Corte Cost. 275/2016); il pericolo, infatti, è che le risorse disponibili siano destinate a spese facoltative piuttosto che a garantire l’attuazione di diritti fondamentali.
Sulla base di tali presupposti, il Tribunale ha ritenuto sussistente il fumus boni iuris, posto che il ragazzo stava ricevendo un numero di ore di assistenza alla comunicazione in Lis inferiore a quello deciso dal GLO, con evidente pregiudizio allo studio e all’inclusione scolastica, il che integra discriminazione indiretta.
Ha inoltre ritenuto sussistente il requisito del periculum in mora, tenuto conto che era in atto una violazione di diritti fondamentali della persona ed era dunque imminente la necessità di porre fine a tale violazione, garantendo al ragazzo un’istruzione adeguata e una piena integrazione nel contesto scolastico, in condizioni di eguaglianza con i propri compagni di classe.
In conclusione, pertanto ha accolto il ricorso, confermando il provvedimento emesso inaudita altera parte e condannando il Comune di Torino a rifondere 50 euro per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione dell’ordine emesso con il decreto a settembre 2024, oltre alle spese del procedimento.
Approfondimento a cura del Centro Studi Giuridici HandyLex
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L'articolo Il Tribunale Ordinario di Torino ristabilisce i giusti principi in tema di assegnazione di ore da parte dei Comuni per gli assistenti all’autonomia ed alla comunicazione. proviene da Handylex.
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